מאמר מאת: עו"ד דפנה פישר
עסקאות בינלאומיות מעוררות מורכבות משפטית רבה, בעיקר כשהן מגיעות לקשיים המצריכים התערבות משפטית. באותם מקרים השאלה הראשונה שתישאל היא מהו הפורום המתאים לבירור התביעה. כלומר, לאיזה בית משפט, ובפרט, לאיזו מדינה, יש את הסמכות לדון בתביעה. כדי למנוע אי ודאות, ניתן לקבוע מראש, בהסכם, באיזו מדינה תתברר המחלוקת ותחת איזה דין.
אבל מובן שגם תניה כזו יוצרת קשיים לא מעטים עבור הצדדים, בעיקר עבור הצד "הזר", שהדיון נקבע במדינה שאינה המדינה שלו. הקושי העיקרי הוא כמובן הכרה עם הדין באותה מדינה. הן הדין המהותי והן סדרי הדין משתנים ממדינה למדינה. לפיכך, בירור התביעה במדינה זרה, יצריך, לרוב, מאותה חברה להיעזר במומחים המכירים את הדין באותה מדינה,. מצב זה עלול ליצור קושי רב עבור אותה חברה.
דרך אחת להקל על ההליכים המשפטיים היא קביעת תניית בוררות בינלאומית מראש בהסכם.
כפי שכותב עו"ד גדעון פישר, העומד בראש משרד עוה"ד ונוטריון גדעון פישר ושות' וכיהן כנציג מדינת ישראל בביה"ד לבוררויות עסקיות בינלאומיות של ה ICC ובורר בינלאומי מוסמך מטעם ארגון CIArb ,, בספרו "בוררות בעולם העסקי", להליך הבוררות יתרונות רבים, הבאים לידי ביטוי במיוחד כשמדובר בסכסוכים בינלאומיים. הכיצד? הליך הבוררות הוא הליך גמיש, שלצדדים יש שליטה רבה בעיצובו, לפי ההסכמות שלהם. לכן, הצדדים יכולים להסכים, מראש, על מרכיבים שונים בהליך, שיכולים להפחית באופן משמעותי את הסיכון של כל אחד מהצדדים, בפרט עבור הצד שעבורו הדיון נעשה בבית משפט 'זר'.
כך לדוגמה כותב כבוד הנשיא בדימ' מאיר שמגר, בדברי הפתיחה לספר 'בוררות בעולם העסקי', בעריכת כב' השופט בדימוס ד"ר וינוגרד ז"ל:
"יש להניח למשל, כי דרך הבוררות דורשת באופן יחסי זמן קצר יותר ממשך ההתדיינות המשפטית. הוא הדין לעניין בחירת מקום הדיון ומועדיו ולתכונות של מי שנבחר לשמש כבורר בסכסוך, היינו זהותו של הבורר".
בין היתרונות הרבים של הבוררות, במיוחד בסכסוכים בינלאומיים, ניתן להתייחס למספר יתרונות עיקריים:
- ראשית, החברות יכולות לקבוע מראש בוררות במדינה שלישית ונייטרלית. באופן זה מנוטרל היתרון הבסיסי שיהיה לאחת החברות בניהול ההליך 'בבית'. קביעה כזו לא תצלח פעמים רבות כשמדובר בבתי המשפט, אשר יקבעו שאין להם סמכות לדון בהליכים כשאף לא אחד מהצדדים הוא תושב אותה מדינה. מאחר ובוררות מבוססת כולה על תניות מוסכמות, ניתן יהיה לפנות לבוררות במדינה נייטרלית.
- ניתן גם לקבוע שהבוררות תתקיים בפני מוסד בינלאומי לבוררות. ישנם מספר מוסדות כאלה בעולם, הנבדלים ביניהם בנושאים שונים כגון שפת הבוררות; מקום הבוררות ופרוצדורה. אם הצדדים בחרו באחד ממוסדות אלו, חשוב להכיר את ההבדלים ביניהם, על מנת לבחור במוסד המתאים ביותר לשני הצדדים.
- חשוב לבחור במוסד בוררות המוכר על ידי המדינות מהן מגיעים כל הצדדים להסכם, אחרת פסק הבוררות עלול שלא להיות אכיף.
- בעוד שהדיון בבית משפט מתקיים בשפת אותה מדינה, בבוררות ניתן לקבוע שהדיון יתקיים באנגלית או בכל שפה שהצדדים מעדיפים ומסכימים.
- בהסכם בוררות ניתן לקבוע מראש את סדרי הדין, לפי הסכמת הצדדים וללא כפיפות לדין המדינה בה הבוררות מתקיימת.
- בהסכם בוררות ניתן אפילו לקבוע שהדין המהותי לא יחול על הצדדים או לחלופין הדין המהותי של איזו מדינה יחול.
- בהסכם בוררות ניתן לקבוע מועדים לקיום הדיון, כולל מועדים עד לקבלת ההכרעה. יש בכך כדי להקל על הצדדים שעלולים להיאלץ בזמן הדיונים להתייצב מספר פעמים לדיונים בערכאות בחו"ל. כך, ניתן לרכז את כל ימי הדיונים לזמן קצר וסמוך ולהפחית בעלויות.
- בהסכם הבוררות ניתן לקבוע מראש שהבוררות תתבצע באמצעות שיחות וידאו ואמצעים טכנולוגיים אחרים, אשר יכולים להפחית, ואולי לצמצם לחלוטין, את הצורך בהתייצבות הצדדים והעדים השונים בפני הבורר/ת בעצמם.
- בוררויות בכלל, ובוררויות בינלאומיות בפרט, ניתנות לעיצוב על ידי הצדדים. לצדדים סמכות להחליט על זהות הבורר/ת או אופן מינויו/ה; הנושאים שיידונו בבוררות; מספר הבוררים; עלויות הבוררות ואופן הנשיאה בהן; הקריטריונים לפיהם תוכרע הבוררות ועוד.
את כל הדברים ניתן לקבוע מראש, כבר בהסכם הראשון בין הצדדים, אותו הסכם שהצדדים מקווים שלעולם לא יופר. בנוסף, ניתן לקבוע מראש מנגנון של בוררות במקרה של סכסוך, ולהשאיר את כל שאר ההחלטות להמשך, לאחר פרוץ הסכסוך.
לאור מורכבותם של הסכמים בינלאומיים, אשר לפעמים מורכבים מהסכמים שלובים וממערכת הסכמית מורכבת, רצוי לקבוע כמה שיותר נושאים מראש, ובעיקר את הנושאים העיקריים כגון המדינה בה תתקיים הבוררות, חלות הדין המהותי והפרוצדוראלי על הבוררות, אופן מינוי הבורר ועוד.
לשם כך, חשוב להתייעץ, במהלך הכנת ההסכם, עם מומחה לבוררות המתמחה בבוררויות בינלאומיות. מרכז פישר להכשרת בוררים, באוניברסיטת בר-אילן, מיסודו של עו"ד גדעון פישר, הכשיר מאות בוררים שקיבלו דיפלומת בורר. ככל שנקבע שהבוררות תחול במדינה מסוימת, חשוב להתייעץ עם מומחה לדיני אותה מדינה, כבר בשלב ניסוח תניית הבוררות בהסכם.
כותבת המאמר הינה שותפה מנהלת במשרד עוה"ד גדעון פישר ושות' המתמחה בבוררויות בינלאומיות